刘显鹏:民事诉讼中的摸索证明探析

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  【摘要】摸索证明,是指民事诉讼中负有证明责任的买车人在无法获知待证事实与相关证据的完全关系时,就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张,从而期待通过法院的证据调查从对方买车人处获得相关完全证据资料的活动。机会对象的模糊性和手段的不选则性,对于摸索证明需用在诉讼中被采用地处极大的争议。在我国未来民事诉讼相关立法的完善过程中,应当在明确摸索证明地位的基础上,廓清其适用范围及效果,从而促使我国相关司法实践的顺利开展。

  【关键词】摸索证明;辩论主义;证据交换;证据保全

  在民事诉讼中,决定买车人胜败算是的证明责任按照一定规则在买车人之间进行分配,一般由对特定事实承担证明责任的买车人承担分派和提供相应证据的任务。但在一些特殊情況下,对特定事实负有证明责任的买车人机会因各种意味着着分析无法获知待证事实与相关证据的完全关系,从而难以获取相应的具体证据,进而无法取得有效的证明效果。此时,买车人可就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张,经由法院并且的证据调查从对方买车人处获取相关完全的证据资料,从而达到预期的证明效果。此即所谓民事诉讼中的摸索证明。因该种证明活动的对象模糊、手段不定,把握不好即机会损及对方买车人的合法权益,故其需用在诉讼中被采用地处极大的争议。迄今为止,我国尚无对摸索证明的相关探讨,这就直接意味着着分析其在司法实践中的展开和运用遇到极大的困难和障碍。相关研究应从分析摸索证明的基本内容入手,可是探寻其地处的理论基础,进而结合我国的相关制度研习其具体适用,从而对立法的完善和实践的发展有所裨益。

  一、摸索证明的基本内容

  (一)摸索证明的概念和特点

  摸索证明(Ausforschungsbeweis)又称为“摸索证据”,[1]最早是德国民事诉讼证据调查守护多多线程 中的有另另4个概念。所谓摸索证明,是指民事诉讼中负有证明责任的买车人在无法获知待证事实与相关证据的完全关系时,就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张,从而期待经由法院的证据调查从对方买车人处获得相关完全证据资料的活动。换言之,在买车人就其主张或抗辩成立所必要的事实和证据未能充分掌握或了解时,需用向法院申请对他方买车人掌握的相关证据进行调查,并试图通过该调查守护多多线程 获取新事实或新证据,进而以该事实或证据作为支持其请求成立的土办法 。

  在民事诉讼中,双方买车人就某一事实的存否及真伪地处争执是买车人提供证据和法院进行证据调查的前提条件。即一般来讲,主张权利地处的买车人应首先对需用认定权利地处的事实予以具体说明,当对方买车人对该事实有异议时,法院才有必要进行证据调查。但在特殊情況下,即当相关事实和证据偏重于由主张者的相对方持有时,对该事实负主张责任和对相应证据负证明责任的买车人自然会在证据的提供上一直出现困难,同去也往往无法就纠纷的产生及经过等事实进行具体说明和陈述,从而意味着着分析其在主张证据时难以具体、完全地表明应证事实。这样在对方买车人提出一些证据后,通过法院的证据调查活动,买车人才能进一步知悉并掌握机会作为裁判土办法 的特定案件事实以及相关的一些证据。机会主张特定事实及证据的一方买车人在主张对象上的模糊性和手段上的不选则性,从而使该证据分派和提供的过程充满了探寻及搜索等不选则因素,故被冠之以“摸索证明”之名。摸索证明主要有以下几方面的形状:

  首先,从性质来看,摸索证明是四种 买车人的证据分派手段。摸索证明从不法院认定案件事实的四种 土办法 ,可是作为法院认定案件事实基础的相关证据的分派和提供的手段,[2]即不属于法院认证的范畴,而属于买车人举证的范畴。但与通常举证所不同的是,买车人的通常举证需用目的明确,可是视为未完成举证任务;而摸索证明的目的则从不十分明确,其乃是四种 通过举出目的性不甚明确的证据来促使法院敦促对方买车人提供相应证据,进而达到最终举证目的的证据分派手段。

  其次,从主体来看,摸索证明是由对特定事实承担主张责任及对相应证据负有证明责任的一方买车人所从事的行为。主张责任又称陈述责任,是指买车人机会这样向法院提出对买车人有利的事实将机会承担的不利后果。[3]在法的适用过程中,买车人向法院请求作出具有一定法律效果的判决时,机会不就一定的事实进行主张,法院自然无法将法规规范适用于具体的案件审理之中,即难以将抽象的法律具体化。与之相应,证明责任则要求买车人对买车人所主张的事实提供证据予以证明,可是即会承担败诉的不利后果。摸索证明是由对特定事实承担主张责任及对相应证据负有证明责任的一方买车人所从事的行为,而你这一行为从外观上看恰是该方买车人未能完成主张责任和证明责任。

  再次,从过程来看,摸索证明会引发法院证据调查守护多多线程 的开启,进而促使对方买车人提供一定的证据。摸索证明确实可是主张方就证明主题所进行的一般性、抽象性的主张,但机会证明主题和证明过程的特殊性,法院直接会基于此发动证据调查守护多多线程 ,并在证据调查中促使对方买车人提供相应的证据。

  最后,从效果来看,摸索证明可在一定程度上减轻主张者提供证据的负担。一般来讲,负有证明责任的买车人需用提供使待定事实得以充分选则为真的证据,而待证事实四种 的具体、明确更是毋需殆言。而摸索证明下,主张者只需对待证事实予以较为模糊、抽象的说明,而对该事实具体的主张及完全证据的提供则在并且进行的证据调查中由法院督促对方买车人提出,原本自然减轻了主张者提供证据的负担。

  最典型的摸索证明地处于非婚生子女对生父所提起的亲子关系确认之诉中。原告(非婚生子女)起诉请求法院确认被告为其生父。被告尽管这样具体线索,可是能选则具体的对象,但依然主张原告的生母与除了买车人之外的一些男性保持关系。被告为证明其主张,请求法院传唤原告的生母作为证人出庭接受询问并进行特定医学上的鉴定。此案中,被告对原告生母与除买车人之外的一些男性保持关系进而要求法院在证据调查守护多多线程 中对其生母进行询问及鉴定的主张即为摸索证明。

  (二)摸索证明的主要形状

  在摸索证明下,买车人的主要目的在于通过法院的证据调查守护多多线程 获悉促使己方的新事实和证据,再将此类新事实和证据提交于法院,从而获得对买车人有利的裁判结果。细究之下需用发现,摸索证明可因程度的高低表现为不同的形状:

  第一,买车人明确陈述待证事实,但未能选则具体证据。如在缔约过失之诉中,原告为证明买车人在被告(商场)营业场所跌倒的事实,申请法院传唤当时在场的被告单位某员工出庭作证,其仅能就该员工衣着等做大致描述,未能选则该员工究竟缘何人(如姓名、形状及住所等)。再如在违约之诉中,针对原告的主张,被告以原告与第三方签订相关合同为抗辩事由,并要求原告提供商业账簿,以便查明其算是与第三方签订了类似于于合同。

  第二,买车人明确提供相应证据,但对待证事实未能具体选则,仅能概括地作一般性陈述。如在因拆迁事故意味着着分析的侵权损害赔偿之诉中,原告申请在拆迁现场的工人甲出庭作证,待证事实为被告施工单位拆迁时地处过失,但未能主张过失的具体情況或事实,即究竟是何种意味着着分析意味着着分析过失的地处。

  第三,买车人对于待证事实和相应证据均未能予以具体选则。如在因产品质量意味着着分析的侵权损害赔偿之诉中,原告仅陈述被告产品地处瑕疵,并表明生产该产品的一些文件可作为证据,但对于瑕疵的具体内容和属性却未能予以具体陈述,同去对于有关证明文件的相应内容可是能予以具体提供。

  此外,还有四种 最初也属于摸索证明范畴的证明行为,即买车人所陈述的事实纯属凭空臆断,毫无土办法 。[4]如李某偶感风寒,即无端怀疑是与其毫无联系的邻居张某传染所致,便以此为据诉至法院要求张某予以赔偿。此种行为要么是有意识地违背事实真相,要么是完全这样事实基础的“胡编乱造”,纯属买车人举证这样下的“碰运气”之举,自然不应得到法院支持,更不要意味着着分析后续证据调查守护多多线程 的开启,与上述四种 形状实不可同日而语。

  二、摸索证明的理论基础和实际运用

  (一)传统民事诉讼理论对摸索证明的否定

  在摸索证明一直出现之初,立法和判例并未予以接纳,学界多认为其与大陆法系国家和地区民事诉讼基本准则——辩论主义的内涵相悖。[5]辩论主义,是指买车人有权决定以哪些样的事实和证据来支持买车人的主张和请求,法院不得超越买车人选则的事实和证据范围进行认定(英美法系国家和地区虽未使用“辩论主义”一词,但诉讼实践中显然采取相同的做法)。辩论主义具体含晒 三方面的内容:其一,法院这样采用买车人未主张的事实作为判决的资料;其二,法院应当采用双方买车人无争议的事实作为判决的资料;其三,法院在通过证据对买车人争议的事实进行认定时,应当限于买车人提出的证据。可见,辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了买车人与法院的角色分工和权利(权力)义务范围,[6]体现了私权自治的民事诉讼基本理念。而买车人为摸索证明时,显然对特定事实和证据并未作出具体的主张,仅是提供了一些抽象的线索,反将具体事实和证据的发掘寄希望于法院发起的证据调查守护多多线程 ,这自然有违由买车人主导案件事实与证据认定你这一辩论主义的精髓,从而与强调私权自治理念的民事诉讼整体构造相抵牾,因而这样承认其效力。

  (二)民事诉讼理论发展对摸索证明的承认

  随着科技的突飞猛进,在物质文明角度发展的同去,也意味着着分析了贫富分化严重、交通事故频发、环境污染层出、不足英文产品致损及商业秘密盗用等各种新型社会问题报告 图片的一直出现。与之相应便一直出现了诸如污染侵权诉讼、产品不足英文损害诉讼、医疗事故侵权诉讼及专利侵权诉讼等现代型诉讼。在哪些诉讼中,民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失,[7]侵权和被侵权的主体在社会形状层次上固定下来,原、被告的角色几乎这样互换的机会,可是你这一互换性的丧失在诉讼中则常常表现为买车人实质地位和掌握武器的不对等。机会诸多在传统民事诉讼机制确立时所不可想象的意味着着分析使原告的举证能力大大弱于被告,机会仍按严格意义上辩论主义的要求进行主张和举证,则原告往往会陷入举证困难或举证这样的境地,从而意味着着分析败诉的不利后果,这显然有悖于民事诉讼的实质公平理念。在此背景下,辩论主义的内容得到了每种修正,改变了传统辩论主义完全要求买车人提供诉讼资料、法官不做任何介入的做法,可是在承认由买车人提供诉讼资料的同去,允许法院在必要时对买车人进行阐明(或释明),[8]以协助和促使买车人提出诉讼资料,从而更好地发现案件真实,保护买车人的合法权益。

  摸索证明也因辩论主义内容的修正得以逐渐融入现代民事诉讼。摸索证明需用使一方买车人在因客观意味着着分析难以接触相关事实和证据时,通过证据申请开启证据调查守护多多线程 ,在法院的调查下获得具体的事实和证据,从而实质性地实现诉讼公平。可见,辩论主义的修正避免了特定情況下买车人虽不为具体主张和举证,法院却可主动开启证据调查守护多多线程 的问题报告 图片,从法院角度确立了摸索证明成立的基础。

  (三)摸索证明的实际运用

  大陆法系国家和地区在民事诉讼领域逐渐结速认可摸索证明的价值,并在不同程度上承认了摸索证明的效力。在德国,确实《德国民事诉讼法》四种 尚未认可摸索证明,但在民事实体法上则有相当多的规定(如《德国民法典》第250条、第402条、第444条、第713条、第716条及第799条等)承认民事法律关系中一方买车人有权请求他方买车人提供信息、开示文书资料。甚至在民事实体法上不足英文明文规定时,法院亦基于诚信原则而在个案中承认一方买车人对他方买车人的证据开示请求权。[9]而证据开示请求权的行使中便一直包含晒 摸索证明活动的开展。在日本,机会近年来在开庭前确立了类似于于于美国法上证据开示制度的买车人照会制度,该种守护多多线程 已每种具备了庭审中证据调查守护多多线程 的作用,摸索证明在其中自然需用发挥独特的功效。[10]

  至于英美法系国家和地区民事诉讼,在证据开示制度下,机会双方买车人均负有提供与诉讼有关的事实和证据的义务,对待证事实和相关证据具体化的要求远低于大陆法系立法例,[11]可是摸索证明(fishing expedition)从未被禁止,可是在运用需用考虑相关时间及成本的投入,这样陷入无休止的摸索之中,从而妨碍诉讼的正常进行。

  三、摸索证明在我国民事诉讼中的运用

  在对摸索证明据以立足之理论基础进行阐析并对域外相关实例予以解明后,需用发现摸索证明极具实践价值,才能在现代型诉讼中较好地避免双方攻防手段不平衡的问题报告 图片,同需用用确保诉讼的顺利推进。但在我国民事诉讼领域确立该制度时,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/50593.html 文章来源:《法学论坛》2010年第4期